El Poder Constituyente Originario se entiende como potestad primigenia de la comunidad política para darse una organización jurídica y constitucional. En este orden de motivos, la idea del Poder Constituyente presupone la Vida nacional como unidad de existencia y de decisión. Cuando se trata del gobierno ordinario, en cualquiera de las tres ramas en que se distribuye su funcionamiento, estamos en presencia del Poder Constituido. En cambio, lo que organiza, limita y regula normativamente la acción de los poderes constituidos es función del Poder Constituyente. Este no debe confundirse con la competencia establecida por la Constitución para la reforma de alguna de sus cláusulas. La competencia de cambiar preceptos no esenciales de la Constitución, conforme a lo previsto en su mismo texto, es Poder Constituyente Instituido o Constituido, y aun cuando tenga carácter extraoficial, está limitado y regulado, a diferencia del Poder Constituyente Originario, que es previo y superior al régimen jurídico establecido. En este sentido, se observa que el hecho de estar enmarcado históricamente el Poder Constituyente en la normativa constitucional, no basta para entenderlo subrogado permanentemente al Poder Constituido.
Pretender lo contrario, o sea, que las facultades absolutas e ilimitadas que en un sistema democrático corresponden por definición a la soberanía popular puedan ser definitivamente abdicadas en los órganos representativos constituidos, equivaldría, en palabras de BERLIA: que los elegidos dejan de ser los representantes de la nación soberana para convertirse en los representantes soberanos de la nación.
Nuestra Carta Magna (año 1961), no sólo predica la naturaleza popular de la soberanía sino que además se dirige a limitar los mecanismos de reforma constitucional que se atribuyen a los Poderes Constituidos, en función de constituyente derivado. Así, cuando los artículos 245 al 249 de la Constitución consagran los mecanismos de enmienda y reforma general, está regulando los procedimientos conforme a los cuales el Congreso de la República puede modificar la Constitución. Y es por tanto, a ese Poder Constituido y no al Poder Constituyente, que se dirige la previsión de inviolabilidad contemplada en el artículo 250 eiusdem.
De allí que cuando los poderes constituidos propendan a derogar la Carta Magna a través de "cualquier otro medio distinto del que ella dispone" y, en consecuencia, infrinjan el límite que constitucionalmente se ha establecido para modificar la Constitución, aparecería como aplicable la consecuencia jurídica prevista en la disposición transcrita en relación con la responsabilidad de los mismos, y en modo alguno perdería vigencia el Texto Fundamental. Sin embargo, en ningún caso podría considerarse al Poder Constituyente originario incluido en esa disposición, que lo haga nugatorio, por no estar expresamente previsto como medio de cambio constitucional. Es inmanente a su naturaleza de poder soberano, ilimitado y principalmente originario, el no estar regulado por las normas jurídicas que hayan podido derivar de los poderes constituidos, aún cuando éstos ejerzan de manera extraordinaria la función constituyente.
Esta, indudablemente, es la tesis recogida por el propio constituyente de 1961, el cual consagró normas reguladoras de la reforma o enmienda de la Constitución dirigidas al Poder Constituido y a un tiempo, incluso desde el Preámbulo, la consagración de la democracia como sistema político de la nación, sin soslayar, coherentemente, el reconocimiento de la soberanía radicada directamente en el pueblo. Ello conduce a una conclusión: la soberanía popular se convierte en supremacía de la Constitución cuando aquélla, dentro de los mecanismos jurídicos de participación decida ejercerla…"
En síntesis, el Poder Constituyente Originario no admite regulación de norma preestablecida, habida cuenta que es el ejercicio mismo de la Soberanía. Éste se puede activar a través de un mecanismo jurídico preexistente (Referendo) o producto de un hecho histórico constituyente (Revolución). En todo caso, lo relevante no es el modo como se activa, sino la voluntad general del pueblo en su ejercicio, es decir, que sea el pueblo quien ejerza la potestad, facultad o poder de auto determinarse. La mejor ilustración de lo expuesto es, precisamente, el proceso constituyente del año 1999 que, en homenaje póstumo al Comandante Chávez, quien lo liderizó, es un ejemplo sin precedente en la historia de la humanidad de ejercicio democrático de la soberanía popular, más allá del conjunto de críticas que sobre el proceso y sus resultados se hayan podido sostener, toda vez que el pueblo de Venezuela en ejercicio del Poder Constituyente Originario que le otorga ser el depositario de la Soberanía decidió: Auto-convocarse y aprobar las Bases Comiciales (Referendo Consultivo); delegar la elaboración de la nueva Constitución en una Asamblea Nacional Constituyente y elegir sus constituyentistas (Elecciones de Constituyentistas); y, finalmente, aprobar la Constitución (Referendo Aprobatorio Constituyente).
Situación distinta ocurre cuando el Poder Constituyente Originario en su proceso o acto constituyente estatuye o constituye mecanismos para modificar o cambiar lo constituido o instituido, en tal caso, se está en presencia del Poder Constituyente Originario Constituido o Instituido. Dicho en otros términos, cuando el Poder Constituyente Originario establece en la Carta Magna determinados mecanismos o modalidades para modificar o cambiar el Texto Constitucional, vale decir, la Enmienda, La Reforma o la Asamblea Nacional Constituyente, en tales casos se está en presencia del Poder Constituyente Originario Constituido o Instituido y, por tanto, su proceso de activación y ejercicio está sometido a la regulación jurídica que consagró en la Constitución. Cabe aquí colocar un sencillo ejemplo para observar cómo operan los límites que el Poder Constituyente Originario le estableció, por medio de la Constitución que aprobó, al Poder Constituyente Originario Instituido bajo las modalidades de Enmienda, Reforma y Asamblea Nacional Constituyente.
Pongamos por caso que el Presidente mediante el mecanismo o modalidad de Enmienda pretenda cambiar 100 artículos de la Constitución, en virtud de los cuales se altera toda su estructura fundamental; es obvio que se está violentando la regulación jurídica establecida en la Constitución, habida cuenta que el Poder Constituyente Originario concibió la Enmienda para adicionar o modificar 1 o varios artículos sin que se altere la estructura fundamental del Texto Constitucional (Art. 340 CRBV).
En este orden de ideas, resulta oportuno apuntar un breve análisis jurídico de la convocatoria presidencial a la Asamblea Nacional Constituyente, a objeto de establecer su constitucionalidad o no, y las consecuencias que en el ámbito jurídico-político puede desencadenar.
Pues bien, lo primero que se destaca al examinar el Texto Constitucional para conocer la regulación jurídica del mecanismo de la Asamblea Nacional Constituyente es que directamente se realiza en 3 artículos, a saber: 347, 348 y 349. Al hacer una lectura analítica de los mismos, lo primero que queda en evidencia es la serie de vacíos o lagunas que dicha regulación presenta, habida cuenta que se trata del mecanismo o modalidad de modificación o cambio de la Constitución de mayor trascendencia o impacto sobre su estabilidad como sistema constitucional en comparación con los otros dos mecanismos de modificación constitucional, vale decir, la Enmienda y la Reforma.
Por ejemplo, no refiere nada acerca de cómo el pueblo en tanto depositario del Poder Constituyente Originario puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente. Tampoco hace mención al régimen decisorial de la Asamblea Nacional Constituyente ni al período de su funcionamiento. Finalmente, no hace alusión alguna sobre el Referendo Constituyente Aprobatorio, o sea, si lo sancionado por la Asamblea Nacional Constituyente se somete a la aprobación del destinatario del Texto Constitucional, es decir, Pueblo Soberano, o entra en vigencia inmediatamente después de su aprobación por la Asamblea Nacional Constituyente.
Surge aquí un problema concreto de aplicación del derecho, pues sus omisiones, insuficiencias, ambigüedades o contradicciones pueden generar distintos criterios respecto a cómo aplicarlo. La Ciencia del Derecho para resolver esta situación recurre a lo que se denomina la Interpretación Jurídica. Existen variadas Escuelas y Corrientes Doctrinales en torno a la técnica o método de interpretación, entre otras, cabe mencionar: Exegética, Positivista, Histórica, Hermenéutica, etc.
Las y los Comunistas partimos del Principio que la interpretación de un texto jurídico no está reservado a un cuerpo de especialistas, es decir, que solo las y los juristas pueden desentrañar el espíritu, propósito y razón de las normas que lo integran, lo que no significa desconocer o desmeritar el valioso rol que desempeñan las Científicas y los Científicos del Derecho en aras de una óptima elaboración, entendimiento y aplicación de éste. De allí que celebramos que todas y todos opinen en torno a la cuestión de la Asamblea Nacional Constituyente citando el texto de la Ley Fundamental, pues, en definitiva, todas y todos somos las y los destinarios directos de ella, de manera que el modo como sea interpretada influirá decisivamente en la forma como se considera que debe aplicarse.
Ahora bien, el punto es determinar cuál de las interpretaciones es la correcta, a los efectos de su aplicación. Lo más avanzado en la Teoría Jurídica apunta a sostener en lo tocante a la interpretación que el análisis de una norma jurídica debe hacerse en la perspectiva sistémica, esto es, en correspondencia con la totalidad y, por ende, nunca debe interpretarse la norma de manera abstraída o aislada de la totalidad, es decir, del sistema jurídico al que pertenece. En este sentido, los Valores y Principios Constitucionales son determinantes al respecto. Por último, en cuanto a esta cuestión, es conveniente afirmar que la Técnica de Interpretación se emplea frente a una norma que presente ambigüedad, contradicciones, etc.
Para las FBL no cabe ningún género de duda en cuanto que, conforme a lo dispuesto en el artículo 340 de la Ley Fundamental, la Asamblea Nacional Constituyente debe ser convocada por el pueblo, toda vez que en nuestro criterio, la referida norma es clara al respecto. Ciertamente, la norma no establece cómo el pueblo convoca a la Asamblea Constituyente, razón por la cual, surge un problema de aplicación de la norma que debe ser resuelto a través de la Técnica de Interpretación Jurídica, es decir, analizar en perspectiva sistémica, o sea, de totalidad. El modelo político consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en la Democracia Participativa y Protagónica, donde la Participación adquirió el rango de derecho Constitucional (Art. 62 CRBV). Adicionalmente, la Constitución contempla la figura de los Referendos como mecanismos de participación directa del pueblo.
En síntesis, frente a la laguna o vacío jurídico que presenta el artículo 340 de la Constitución en lo tocante a la forma cómo el pueblo convoca a la Asamblea Nacional Constituyente, consideramos que la solución más razonable es que se recurra al Referendo como el medio más idóneo para conocer cuál es la voluntad general del Pueblo Soberano, en tal sentido, se preservan los Valores y Principios en que se fundamenta políticamente la República Bolivariana de Venezuela, especialmente, si se toma en cuenta como precedente histórico, que la República Bolivariana nació del ejercicio de Soberanía más democrático. En consecuencia, en nuestro criterio la convocatoria efectuada por el Presidente Maduro contraviene la Constitución y representa un nefasto precedente para el devenir de la Patria, dado que ha flexibilizado un mecanismo de cambio constitucional de tal manera que, en cada mandato constitucional, pudiéramos estar celebrando una Constituyente a la medida de quien confecciona las bases comiciales.
De todo esto lo más grave es el argumento de los voceros del gobierno para explicar la razón por la cual no se requiere realizar un Referendo para convocar a la Constituyente. Afirman: No lo establece la Constitución. Pues bien, con base a este mismo razonamiento, se puede concluir que una vez que la Asamblea Nacional Constituyente sancione la Constitución, tampoco hay que someterla a la aprobación del pueblo soberano, dado que la Constitución no lo establece expresamente en ninguno de sus artículos. De manera que, a la luz de la ilogicidad de este razonamiento, a partir de ahora el Presidente está facultado para convocar a la Asamblea Nacional Constituyente, fijar las bases comiciales y, una vez sancionada la Constitución por la Asamblea Constituyente, ordenar su publicación. En este nuevo esquema, el Pueblo Soberano solo tiene derecho a elegir sus representante, es decir, elegir a quienes van a hacer la Ley Fundamental que se les aplicará. Recordando y parafraseando a Berlia, nos atrevemos a decir: La aburguesada burocracia gubernamental "…dejará de ser la representante de la nación soberana para convertirse en la representante soberana de la nación…"
Finalmente, es pertinente acotar que Venezuela se encuentra actualmente en la misma situación fáctica jurídica del año 1999, en el sentido de que aun cuando se incluyó en el texto de la Constitución Bolivariana la Asamblea Nacional Constituyente como mecanismo de modificación o cambio del texto constitucional vigente, dado que la Enmienda y la Reforma ya existían en la Constitución del 61, tal previsión normativa no limita ni impide que el Poder Constituyente Originario pueda ejercerse por otro medio distinto pues, se reitera, ninguna norma preexistente puede regular su ejercicio. En consecuencia, hoy, año 2017, el pueblo de Venezuela depositario de la Soberanía puede activar el Poder Constituyente Originario para ejercerlo, entre otros mecanismos o modalidades a través de una Asamblea Nacional Soberana, Asamblea General de Delegadas y Delegados del Poder Constituyente Originario del Pueblo Soberano de Venezuela, Congreso General Constituyente del Pueblo Soberano, Red Popular Constituyente Nacional, Delegación Nacional del Poder Constituyente, en fin, el nombre y la forma no es lo sustancial, lo determinante para que el ejercicio del Poder Constituyente Originario sea legítimo es que la voluntad general del Pueblo Soberano de Venezuela lo decida.
Fragmento del comunicado de las Fuerzas Bolivarianas de Liberación.
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